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[案例1]高龄产妇朱秀兰因医院产前诊断未验出胎儿患有唐氏症，导致重度残疾男孩“不当出生”案。 [1]
[案例2] 孕妇朱某凤因医院常规产前检查未验出胎儿患有手掌先天缺失，导致残疾新生儿“不当出生”案。 [2]
随着医疗水平的发展，通过产前检查预先判断胎儿是否有先天性缺陷和遗传性疾病成为可能。产前检查作为一道防线，对人口优生起着重要的作用。然而，权威机构报告显示：近年来，我国畸形儿出生率有所上升，每年新增加先天畸形儿童达80-120万。 [3]与此相关，因医院未检出胎儿存在的先天性缺陷或未尽告知义务，从而导致带有缺陷的婴儿出生，婴儿父母向医院主张赔偿的纠纷呈增多之势。对此类“不当出生”纠纷的相关法律问题，如：是侵权之诉或合同之诉、被侵害的权利属性、医院过错之判断、损害赔偿范围之确定等，目前法学界存在诸多争议，实务界对纠纷的裁判结果也各异。笔者结合资料和审理案件的体会，试作如下分析。
所谓“不当出生”（wrongful Birth），其概念最初来源于美国法，是指妇女怀孕期间进行孕期检查，但因医院检查错误而未发现胎儿具有先天性残疾，致使妇女未能实施人工流产而生下具有先天性残疾的婴儿。 [4]在我国，有学者将“不当出生”本土化解释为“医师违反产前诊断义务”，导致残疾儿出生。 [5]而在审判实践中，针对我国内地妇女怀孕期间所进行的孕期检查统称为“产前检查”的实际，将“不当出生”纠纷称为“医院违反产前检查义务”之诉。
一、请求权基础之判断
所谓请求权基础，指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。 [6]我国对“不当出生”之诉的请求权基础（诉因），目前没有形成统一的认识。
一种观点主张，“不当出生”之诉是侵权之诉，理由是：对照我国关于侵权责任构成的理论，“不当出生”符合四个构成要件：（1）损害事实，在不当出生中，并非表现为因医疗行为而致胎儿疾病，而是有疾病的胎儿的出生即对父母构成精神上的损害和财产上的损失，父母因此受到精神打击，并比抚育正常小孩要承担更高的经济负担。（2）违法行为，从现行有关产前检查的规范可见，医生有进行产前检查和将检查诊断结果及进一步处理意见告知孕妇的法定义务，一旦其行为违反该义务，即具有违法性。（3）违法行为和损害事实之间具有因果关系，医生没有诊断出胎儿患有严重的疾病，未进行告知的行为与有缺陷的婴儿出生之间有因果关系。（4）主观过错，医生未尽到必要的注意义务，构成过失。
另一种观点主张，“不当出生”之诉是违约之诉，理由是：医疗保健机构在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理及治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，医疗保健机构应当承担相应的违约损害赔偿责任。 [7]有学者更明确指出，不当出生之诉，医院应负不完全给付债务不履行责任，而非侵权责任。 [8]
笔者赞同“不当出生”之诉是侵权之诉与违约之诉竞合的观点，这也是当前较多倾向之观点，理由是：一方面，因产前检查，医院和孕妇形成医疗服务合同关系，医院负有相关的合同义务；另一方面，相关法律法规也为医院产前检查规定了法定义务。医院因违反注意义务致损害发生时，就同时成立“因不法侵害他人权利”及“契约不履行”之双重责任。从受害人角度观察，则因此单一法律事实而同时取得两个并存之损害赔偿请求权，此即学说上所说的请求权之竞合问题。 [9]
二、被侵害权利之界定
侵权行为是侵犯他人合法民事权益的行为。其侵害的对象包括民事权利和民事利益。关于“不当出生”中究竟何种权利或利益受侵害，当事人的主张不一，有人格权、知情权、健康生育选择权、“堕胎自由权”等。而法院判决所作认定也不一。
有观点认为，“不当出生”之诉中侵犯的对象是父母拥有的充分知情的利益。由于医院作为具有专业知识和技能的提供者，负有向孕妇提供准确的关于胎儿健康情况的信息义务，由于医生的过失，未能履行这种告知义务，致使父母的这种获得充分知情的利益受到了损害。 [10]但这种观点暗含医院已诊断出胎儿疾病却未向孕妇尽告知义务之意，不能涵盖如医院并未检出胎儿异常的情况下，如何界定何种权利被侵之问题。
多数观点认为，“不当出生”之诉中侵犯的是人格权。所谓人格权是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。人格权分为一般人格权和特别人格权，除法律作出具体规定的人格利益如身体权、生命权、姓名权、健康权、自由权等等外，民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益，即人身自由和人格尊严，可以纳入具有概括性和包容性的一般人格权人格利益。 [11]王泽鉴也在《侵权行为法》第五章故意或过失侵害他人之权利第三节侵害他人的权利第二款人格权中表示了这一观点。 [12]
笔者认为，从现行法律看，不当出生究竟导致何种权利被侵害，我国新颁布的《侵权责任法》对此未有明确规定，当前宜采侵犯的是一般人格权之观点。由于“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利”。 [13]待条件成熟时，建议在立法中作出明确规定。
三、医院过错之判断
不能因胎儿疾病没有被检测出的结果而推导出医院有过错。在医院需承担赔偿责任的“不当出生”案例中，一般是医生在产前检查中，未尽到必要的注意义务，从而使得在当时的医疗技术条件下，能检测出胎儿患有疾病而没有检测出来，以至于未对孕妇履行告知义务，最终造成损害后果。故“注意义务”既是医疗者的一种最基本的义务，也是判断医疗过失的依据。而根据《侵权责任法》第六十条规定，患者虽然有损害，但限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。故“当前医疗水平”也是值得重视的一个判断要素
（一）医院注意义务的标准
所谓注意义务，是指一个人在从事某种活动时，应该给予高度的谨慎和注意，以避免给他人造成不应有的危险或损害的责任。 [14]医疗者的注意义务，是指医疗者在医疗活动中，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。 [15]
通说主张“职业标准”，即医务人员于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合一般医疗专业水准的医务人员在同一情况下所应具备的标准。 [16]即法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的因素，要求其应具有更高的注意标准。
我们认为，医院注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，通常包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注意义务。 [17]具体到产前检查问题上，除我国《医师法》外，《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》有专门章节对孕产期保健作了规定，为特别法。卫生部《产前诊断技术管理办法》是部门规章。《临床技术操作规范(超声医学分册)》等是具体操作规程。如医院违反上述法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；未尽到必要的说明义务；违反医疗服务职业道德等，都可能构成过失。
（二）当前的医疗水平
事实上，现有医疗条件下胎儿畸形一定能够全部被检查出的观点缺乏科学依据，也被临床实践所否定。以产前检查中重要的检查手段超声波为例，超声波作为影像学检查工具之一，有它的优势，但也有它的局限性和依赖性。根据相关报道，胎儿缺陷在当前的医疗技术条件下尚无法100％可以被检查出来。目前国际上产前诊断率最高的针对于胎儿患唐氏综合症(即先天性愚形)的诊断率，也只在60%到70%之间。 [18]在产前检查中，诸多因素都将影响胎儿畸形的产前检出，包括超声波运用于产科检查中自身局限性的影响，医师、仪器设备的技术水准、检查时孕周大小、胎儿胎位等。
（三）对产前检查和产前诊断的区分
医疗行为的特殊性、复杂性，决定了每一具体医疗行为，医疗者所负的注意义务有所不同。现行的孕产妇产前卫生医疗服务分为产前检查和产前诊断，按照国家卫生部所作出的相关规定，医院从事产前诊断业务应当要比一般产前检查具有更多和更高的要求，当然在判断医院有无违反注意义务时不能混同。
1、检查的目的不同。一般产前检查主要是检查胎儿是否属于活体、胎儿的发育情况是否与怀孕时间相一致等。而产前诊断则是指明对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。
2、资格要求不同。根据我国卫生部《产前诊断技术管理办法》规定，产前诊断必须具备产前诊断资格。常规检查则无此限制。
3、适用的孕产妇不同。我国《母婴保健法实施办法》第二十条规定医师对有遗传病家族史、初产妇年龄超过35周岁等五种情形之一的孕妇，对经产前检查医师发现或者怀疑胎儿异常的孕妇，应当进行产前诊断。言下之意，如孕产妇不具备规定情形，则医生无告知并进行产前诊断的义
4、检查的手段不同。产前检查中使用的重要方法是B超检查，我国产科超声检查分为几个层次，产前检查和产前诊断检查的级别不同，目的不同，项目也不同。如我国《产前诊断技术管理办法》规定，产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等。
四、损害赔偿范围之划定
在“不当出生”之诉中，当事人主张赔偿的范围较广，包括医疗费用、护理费用、特殊教育费用、抚养费用等财产上的损害和精神损害赔偿等非财产上的损害。司法实践中，判决赔偿的范围也各不相同，有的按照一般人身损害赔偿纠纷对待，判赔全部项目损失；有的只判赔部分项目。
关于“不当出生”损害赔偿范围，侵权之诉与违约之诉有所区别。
对违约之诉，根据我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失”。但违约损害赔偿受可预见规则的限制，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
对侵权之诉，根据我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”赔偿原则为以填补受害人所受损害及所失利益为限。有观点和判例认为，有缺陷的婴儿出生给父母带来的经济及精神上的负担均为损失，故医院应全部赔偿。笔者认为，有缺陷的婴儿出生不同于因医疗事故导致的婴儿残疾，两者有诸多区别：赔偿主体不同，医院过失程度不同，损害结果不同。鉴于不当出生涉及法律、医学、伦理等多重问题，父母抚养有缺陷的婴儿是法定义务，出生婴儿未来的相关费用尚难以确定，故赔偿范围不宜过宽。
总之，“不当出生”之诉无论是违约之诉或侵权之诉，共同的损害赔偿范围以当事人实际支付的各项费用以及额外增加的抚养、治疗、护理等纯粹财产上损失为限，倾向认为在侵权之诉中可增加精神损害赔偿。
五、法律内外的救济
有损害即有救济，这是民法关于损害赔偿的基本原理。对于怀孕妇女因产前检查未能从医院及时、准确地知悉信息，致使生下有先天缺陷的婴儿，婴儿父母有权获得救济。
对“不当出生”提起民事诉讼的，如符合责任构成要件，则医院应承担相应的合同责任或侵权责任。但值得关注的是，有些情况下医院并无过错，却仍然引发纠纷，究其原因，一是我国对产前检查规定的内容仍显粗陋；二是当事人双方地位并不真正平等，患者医学知识匮乏，对医院过于依赖，而医院虽具有专业技能，却对产前检查未给予高度的重视；三是医院对相关信息向患者告知不足，包括当前的医疗水平、医院的技术条件等。
为使产前检查发挥好保障母婴健康，进而提高出生人口质量的作用，需要医院更加重视产前检查，进一步细化标准，提高医生的注意义务；需要医院强化与患者的信息沟通，有必要在检查前让患者对当前医疗技术的局限性、检查的目的和内容等事项有所了解，从而加强医患之间的交流，让患者知情并有所选择。
但民事诉讼并不是解决此类纠纷的最佳方法。由于医疗行为具有实验性、危险性、不确定性等特质，在当前的医疗水准下，即便医院尽到注意义务，在产前检查中仍有一定的差误率。如动辄给医院课以巨额赔偿，对医院来说也不公平，可能导致医院采取保护性治疗，最终损害患者的利益。鉴于此，笔者认为，只有社会福利事业的继续发展，才有可能为残疾人士提供必要的生活保障。同时，如能通过保险制度的运作使医院的经营风险得以适当分担，可使医院更专注于医德与医疗水平的提高，故建议：通过医疗保险理赔分散风险。
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