随着我国社会经济的高速发展，科学技术的进步，医疗技术和医疗水平也大幅提高。但与此同时，医疗损害赔偿纠纷也在急剧增加。许多医疗损害赔偿投诉演变为医疗损害赔偿纠纷，最终成讼于人民法院。由于目前立法的缺失和此类纠纷高度的专业性，医疗损害赔偿纠纷案件的审理也成为人民法院民事审判的一个难点。本文就医疗损害赔偿案件在审理中遇到的相关法律问题进行初步研究和探讨，以更好的维护医患双方的利益，实现医患关系的和谐发展。

【关键词】

    医疗损害赔偿   审理   问题

    一、医患纠纷案由的确定

    最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，人民法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件，分为医疗事故赔偿纠纷和其它医疗损害赔偿纠纷。对于医疗事故损害赔偿纠纷的案件，应当依据《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目和标准确定医疗机构的民事赔偿责任；对于其它医疗损害赔偿纠纷，应适用《民法通则》的规定。由于两种不同种类的的纠纷分别适用《医疗事故处理条例》和《民法通则》的规定来确定医疗机构的赔偿责任，人民法院在确定医疗机构的损害赔偿责任时首先应确定纠纷的种类。

    医疗事故损害赔偿纠纷，是指当事人选择医疗事故为案由、并进行医疗事故技术鉴定引起的医疗损害赔偿纠纷；一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故但经鉴定院方存在过错以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为了平等保护医疗单位和患者的利益，在诉讼程序中，法官应当注意释明权的正确行使。在立案阶段即应向当事人说明以“医疗事故损害赔偿纠纷”和“医疗损害赔偿纠纷”或“医疗服务合同纠纷”起诉的不同点，要求当事人明确诉讼请求。在审理过程中，亦应通过向当事人进行法律规定的解释，允许其变更诉讼请求，使赔偿权利人在法律的框架内能够实现合法权益的最大维护。

    二、医疗损害赔偿责任的构成要件

    （一）必须有损害事实

    损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损的客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。

    作为医疗损害赔偿责任构成要件的损害事实，应具有以下特征：

    1、被损权益的合法性

    即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能造成病人收入减少和暂时增加痛苦等后果，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担民事赔偿责任的损害事实。

    2、损害的可补救性

    一是补救具有必要性，即损害结果对受害人造成了较大的影响，且有必要进行补救。因此，《民法通则》和《医疗事故处理条例》均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微的人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经两次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的；反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能成为损害赔偿关系中的损害事实。

    3、损害必须具有客观性和可确定性

    一切构成医疗损害赔偿纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都不是损害事实。

    损害事实是损害赔偿法律关系赖以存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这有别于刑事责任，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚。

    （二）必须有“违法”行为或技术上的失误

    1、“违法”行为

    在医疗损害赔偿纠纷案件中，“违法”一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。如果医务人员的行为是合法的，即没有违反法律、规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。例如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失，但可以延长病人的生命，并没有违反法律和相关制度的规定，因此不存在承担民事责任问题。

    违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。例如打错针、输错血、开错刀等。不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。例如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎、止血，更未采取输血、给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为根据 “首诊负责制” 这一卫生行政规定，最先接诊的医院及医生，无论所接诊的患者是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，其应当对患者采取包扎、止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），却消极地没有采取前述措施。不作为违法的构成前提是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，也可能是特定职务或业务所要求的，如医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是，特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。

    2、技术上的失误

    医疗损害承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即使他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件。只有对医生的行为提出较高的要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意义务没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。

    （三）损害事实与违法行为之间具有因果关系

    因果关系是一个哲学概念，简言之，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗损害赔偿纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与患者的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。

    因果关系作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗损害赔偿纠纷必须明确认定，而在司法实践中又难以认定的一个问题。这就要求医患纠纷的双方当事人，既掌握因果关系的基本知识，又了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能确保纠纷的公平合理解决。

    （四）必须有过错

    过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度，包括故意和过失两种形式。但在医疗损害赔偿纠纷中，医务人员的过错只限于过失一种形式，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。故意造成病人损害后果的，将构成刑法里的故意伤害罪或故意杀人罪，不再属于医疗损害赔偿纠纷的范畴。

    三、医疗损害赔偿案件的法律适用问题

    （一）正确认识《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《民法通则》的关系

    《条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，适用于医疗事故纠纷的处理。但《条例》仅是一部行政法规，是人民法院审理该类案件的一个依据，而不是唯一依据，而且其内容不得与有关法律规定相抵触。医疗损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷，这里所指的相关法律主要指侵权行为法，包括《民法通则》等民事法律，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）。这些侵权行为法是上位法，《条例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，两者发生冲突，要优先适用前者。

    （二）关于《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的理解

    《条例》第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。该条例第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。一些人认为，《条例》属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规”。在国家法律体系中，行政法规的“位阶”在法律之下、地方性法规之上。行政法规，具有相当于法律的效力，《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人还是对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗损害赔偿纠纷案件应适用的的法律规范，各级法院必须严格执行。且因《条例》为特别法，《民法通则》为普通法，应优先适用《条例》的规定,不管当事人以什么案由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”的，医疗机构不承担侵权责任。 

    对此观点，笔者不予认同，因为从《条例》的性质和目的来看，《条例》由国务院制定，侧重的是医疗行政管理关系，其对于医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法［2003］20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条条第二款等关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以切实保护患者的合法权益。

    （三）医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任的分配

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。一些人据此认为，医疗损害赔偿纠纷应适用举证责任倒置原则，把举证责任全部推向医院。笔者认为，该规定只是部分举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担，即医疗机构对其是否有医疗过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系负有举证责任，如举证不能，根据医疗损害赔偿责任所适用的过错责任推定原则，医疗机构应承担不利后果。但在医疗损害赔偿纠纷案件中，并非所有举证责任都由医疗机构承担，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害，以及是否存在实际损失、损失多少等，否则，患方将承担败诉后果。审判实践中，交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，可以认定存在医疗关系。在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应提交由其保存的所有涉案病历资料。当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。

    四、医疗事故鉴定的法律效力问题

    审理医疗损害赔偿纠纷案件不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。人民法院在审理这类案件时，应避免两种错误观念：一是认为医疗事故鉴定结论是处理医疗损害赔偿纠纷的唯一依据，在医疗损害赔偿纠纷举证责任倒置的情形下，医疗机构只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害结果无因果关系或自己的医疗无过错,就要承担“举证不能”的不利法律后果；二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成医疗事故的，才可以要求赔偿。如果不构成医疗事故的，就不承担赔偿责任。

    笔者认为，医疗事故鉴定，就其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。我们不能将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则不构成医疗侵权，混淆两者的实质区别。

    人民法院在对待医疗事故鉴定的效力问题上应注意以下几点：一是医疗事故鉴定只是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法官确定其效力，其并不必然为法官所采纳；二是医疗事故鉴定并不是处理医疗纠纷案件的唯一依据，医院也可以以其他证据形式来证明自己的医疗行为与损害结果并无因果关系或自己的医疗行为无过错；三是患者证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，而医疗机构不积极举证否定这些客观存在，法院经审理认定这一推定并不违背客观规律，即使没有医学鉴定也可以直接认定侵权行为的存在。

    五、关于医疗损害赔偿纠纷中患者死亡的，能否主张死亡赔偿金的认识

    关于医疗损害赔偿纠纷，对于造成患者死亡的，因《条例》在赔偿标准和数额上有许多不完善的地方，只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地年平均生活费计算，赔偿年限最长不超过6年，无死亡赔偿金的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项涉及到患者一方的重大利益。审判实践中，一些人认为应严格按照最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）精神，因医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷，参照条例的有关规定确定赔偿金额，其他医疗赔偿纠纷，应参照《民法通则》及相关司法解释加以确定；也有一些人认为最高人民法院的《通知》对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理，故不应拘泥于最高人民法院的《通知》规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按《人损司法解释》确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象。

    笔者认为，参照《条例》确定权利人可获得的丧葬费和精神损害抚慰金，并不排斥权利人除此之外还可获得其他赔偿。死亡赔偿金不等同于精神损害抚慰金。按照《国家赔偿法》、《人损司法解释》，死亡赔偿金的性质属于财产损害赔偿，而不属于精神损害赔偿。精神损害抚慰金是以居民生活费为标准进行计算，而死亡赔偿金是以居民收入为标准进行计算，两者截然不同。《人损司法解释》是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的专门解决人身损害赔偿案件的规定，该《解释》对指导法院的具体审判实践活动具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用，故如参照《条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额，对于《条例》没有规定的赔偿项目，可参照《民法通则》及相关司法解释的规定处理。此外，确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。这样才能切实维护医患双方的合法权益。

作者：榆阳区法院 刘宝林